En mora con la población homosexual

Feb 26, 2007 | Facultad de Ciencias Sociales, Humanidades y Artes

Por Claudia Santamaría y Juan Felipe Aguilar*
Esta Corporación ha reiterado en diversas oportunidades que la condición u orientación sexual es un asunto que se enmarca en el derecho constitucional al libre desarrollo de la personalidad y por lo tanto debe ser respetado y no puede constituir una causa de discriminación.

Sin embargo, esta es la primera vez que se otorgan derechos y efectos legales a estas uniones, protegiendo así los derechos a la dignidad humana, la igualdad y la libertad de esta población históricamente discriminada.

Hace diez años, la Corte Constitucional se pronunció negativamente sobre este mismo tema. En aquella oportunidad, consideró que las uniones maritales de hecho de carácter heterosexual son las únicas que deben tomarse en cuenta por la ley, con el objeto de garantizar su “protección integral”.

Esto hace referencia a que “la mujer y el hombre” tengan iguales derechos y deberes dentro de la organización familiar y que los hijos naturales obtengan una protección legal, lo que como objeto necesario de tutela no se da en las parejas homosexuales.

La nueva decisión adoptada por el Tribunal Constitucional se refiere únicamente a los aspectos patrimoniales de las uniones de hecho de parejas homosexuales que sostienen una comunidad de vida permanente y singular.

La Corte aceptó que estas parejas se encuentran en una situación de hecho equiparable a la de las parejas heterosexuales, por eso consideró que era discriminatorio no extender esta protección legal y decidió declarar la exequibilidad condicionada de la norma demandada  (Artículos 1 y 2 de la Ley 54 de 1990).

Es preciso aclarar que el texto completo de la sentencia no se conoce y tan sólo se ha hecho público el comunicado de prensa emitido por la Corte Constitucional. Por lo tanto, se ignoran los verdaderos alcances de la decisión, pero se precisó que este fallo no cobijará otras materias jurídicas.

Si bien es cierto, este es un significativo avance, aún hace falta un largo camino por recorrer en procura de otorgar garantías reales a esta población.

Así se deben mencionar y analizar otros derechos que están en mora de su reconocimiento, como lo son el de la seguridad social en salud y pensiones, materia sobre las cuales se demandó la constitucionalidad y la Corte se pronunció negativamente, aunque con un margen muy cerrado en la votación.

En cuanto a otras garantías legales como régimen de migración, y régimen de visitas íntimas en centros penitenciarios, esta Corporación ha analizado casos particulares mediante sentencias de tutela, pero aún quedan por estudiar temas como el derecho a la no incriminación y el matrimonio.

En cuanto al tema de seguridad social, la Corte fundamentó su negativa de incluir como beneficiarios del sistema de salud a los compañeros permanentes homosexuales, argumentando que en este régimen la “cobertura familiar” presupone una relación heterosexual, pues es ésta la única forma de familia constitucionalmente protegida.

Sin embargo, cuatro magistrados se apartaron de la decisión mayoritaria aduciendo que las normas hacen obligatoria la afiliación al sistema e irrenunciable el derecho a la salud, y consagran una definición amplia del principio de universalidad que rige este sistema, incluyendo una prohibición tajante a cualquier forma de discriminación, como la de negar a una persona homosexual la posibilidad de afiliarse en razón a su sexo y el de su pareja.

Entonces, lo que la Constitución quiere expresamente que sea universal se ha vuelto excluyente, lo cual en efecto debe modificarse en pro de los derechos de la población homosexual.

Respecto a casos particulares, el juez constitucional se ha manifestado en repetidas ocasiones mediante sentencias de tutela para amparar o denegar la protección de derechos fundamentales a personas homosexuales.

Como ejemplos, traemos a colación el caso de una reclusa lesbiana a la que se le protegieron sus derechos constitucionales, permitiéndole la visita íntima de su compañera dentro del centro penitenciario; y el de un hombre homosexual que quiso adquirir el permiso de residencia permanente en el departamento de San Andrés y Providencia mediante la constitución de una unión de hecho homosexual, pero en este caso la Corte consideró que el actor no podía ampararse en previsiones legales que brindan especial protección a la familia.

En lo referente a la adopción, la Corte señaló en 2001 que las uniones de parejas homosexuales no se asimilan a las heterosexuales, por lo cual no se les puede dar un idéntico tratamiento jurídico, teniendo en cuenta que la adopción es ante todo una manera de satisfacer el derecho prevalente de un menor a tener una familia, y que la familia que el constituyente protege es la heterosexual y monogámica.

No obstante, cuatro magistrados volvieron a salvar su voto, señalando que la restricción legal, general y abstracta, de limitar la adopción conjunta a parejas heterosexuales no atiende el interés superior del niño, es discrimi­natoria, desconoce el derecho a la autonomía personal y atenta contra los principios de la dignidad humana y el pluralismo.

Cualquier persona, independientemente de su orientación sexual, puede brindarle amor, cuidado y protección a un menor, y esto ha de ser preferible, a que un menor esté abandonado o desamparado.

Además, advirtieron que resulta paradójico que un homosexual puede adoptar individualmente a un menor y no lo pueda hacer conjuntamente con su pareja. La Constitución establece como una vía para constituir familia la “voluntad responsable de confor­marla”, concepción que no excluye a las homosexuales.

Debe resaltarse la protección otorgada por la Corte Constitucional a los derechos de las personas homosexuales, porque resulta inaceptable que se defienda una posición, según la cual toda persona tiene derecho a elegir libremente cómo quiere ser, a desarrollarse según sus creencias o inclinaciones, pero si lo hace no podrá ejercer los derechos que el texto constitucional reconoce a todas las personas como sujetos igualmente dignos.

No es admisible una lectura de la carta política, según la cual toda persona puede ser homosexual, pero si lo es, entonces su pareja no tendrá derecho a ser beneficiaria de su afiliación como cotizante al sistema de salud, no podrá ser beneficiaria de una pensión, ni constituir una familia y su relación no tendrá ningún tipo de reconocimiento o protección legal.

El reconocimiento de los derechos patrimoniales, es hasta ahora el primer paso, pero sin duda, quedan muchos temas por resolver, que deberán decidirse en concordancia con el precedente histórico de la sentencia C -075 de 2007.

¿Qué es la sociedad patrimonial?
Es el dinero y demás bienes conseguidos como producto del trabajo, ayuda y socorro mutuos construido por los compañeros permanentes y pertenece por partes iguales a ambos.

Esta sociedad se constituye cuando exista unión de hecho durante un lapso no inferior a dos años y una convivencia singular, es decir que no se tenga una sociedad conyugal u otra patrimonial vigente.

La sociedad patrimonial se puede declarar de mutuo acuerdo mediante escritura pública ante notario, o por manifestación expresa mediante actasuscrita en un centro de conciliación, o judicialmente.

* Estudiantes de la Facultad de Derecho de la UNAB que en la actualidad realizan prácticas en Bogotá como investigadores del Centro de Derechos Humanos y Litigio Internacional-Cedhul

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